TESTAMENTO VITAL

Uno de las cuestiones que se plantean en los despachos es la inquietud de ciertas personas de poner en el testamento directrices sobre el destino de sus órganos o dar instrucciones si llegan a tener una enfermedad que haga que no puedan decidir por sí mismos.

En este caso, lo que hay que hacer es un TESTAMENTO VITAL. ¿ qué es un testamento vital y qué puedo ordenar en el?

El testamento vital es el documento donde el paciente manifiesta qué tratamiento ha de seguirse sobre su salud y cuidados médicos o si llegará el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo y órganos del mismo, en caso de incapacidad para expresarse, inconsciencia o enfermedad terminal.

Es la forma que tiene el paciente de dar instrucciones en caso de no poder hacerlo llegado el momento, es decir, sigue decidiendo de cómo quiere que sea tratado desde el punto de vista médico.

¿Quién puede otorgarlo?

sin entrar en las especialidades de cada Comunidad Autónoma,es ley 41/2002 de 14 de noviembre la que regula la autonomía el paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y la misma establece que hay que ser mayor de edad y tener capacidad y libertad suficiente. El paciente además podrá nombrar un representante que sirva de interlocutor con el médico o equipo sanitario para que pueda procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

¿En qué se diferencia con el testamento de derecho sucesorio?

En el testamento vital NO se dispone nada sobre el patrimonio de la persona, ni instituye herederos ni nada que tenga que ver con el destino de sus bienes para después de su muerte, que tienen eficacia una vez fallecido el testador.

El testamento vital sólo se refiere al cuerpo o la salud del que lo otorga, en la medida que hemos visto anteriormente por lo que la eficacia en durante la vida del testador.

¿Qué contenido puede tener el testamento vital?

• Cómo han de actuar los médicos en caso de una enfermedad concreta.

• Designar representante para que actúe como interlocutor con el médico.

• Destino de sus órganos, como donarlos a la ciencia.

• Deseo de ser o no incinerado.

• Deseo de pasar los últimos días en el hospital o en su casa.

• Deseo a morir de forma natural sin que le alarguen la vida innecesariamente.

Aclarar que el testamento vital no es una eutanasia activa, NO SE SOLICITA MORIR, SÓLO UN DESEO DE NO SER TRATADO SI ES UNA ENFERMEDAD TERMINAL O MORIR DE FORMA NATURAL.

¿Cómo se hace?

Varía según cada Comunidad, pero en general se puede hacer ante Notario o con intervención de tres testigos.

Entiendo más garantía el otorgamiento notarial, ya que no sólo nos asesora, sino que garantiza la identidad del otorgante, su capacidad, así como da fe del contenido y que este se corresponde con su voluntad, además de la custodia del documento.

¿Cómo me aseguro de que se cumplirán mis deseos?

Si bien está previsto un Registro Nacional, a día de hoy aún no ha llegado a crearse, pero suele existir un Registro de documentos de voluntades anticipadas donde de manera ágil, rápida y directa se consulta por los profesionales de la medicina, los cuales verán el contenido del mismo y de las instrucciones a seguir.

Rafael Bescansa.

Notario de Córdoba.

Mis hijos son menores, ¿cómo les puedo proteger en el testamento si me pasa algo?

Cuando alguien comparece en mi despacho con intención de hacer testamento, tengo por costumbre preguntarle la edad de sus hijos para ver si son menores de edad, y en ese caso, siempre aconsejo a los padres que hagan lo necesario para proteger a sus descendientes en el caso de que ellos fallezcan antes de que aquellos alcancen la mayoría de edad.

¿Cómo puedo proteger a mis hijos en el testamento?

Por un lado se puede nombrar TUTOR, alguien de la confianza del testador que se encargue de velar por los hijos menores hasta que alcancen la mayoría de edad, de esta manera los hijos se encuentran a cargo de alguien que él testador sabe que velará por ellos, ya sea un hermano del testador, un tío, alguien de confianza de la familia…etc.

En este punto me gusta aclarar a los comparecientes que el nombramiento de tutor en testamento es una cuestión que no es definitiva. Me explico, el tutor lo nombra siempre el JUEZ, que es el único que puede decidir quién es el tutor de una persona. Lo que ocurre es que la voluntad de nombrar tutor en el testamento es algo que el juez va a tener en cuenta a la hora de decidir el nombramiento del mismo. Piensen que el juez tiene la obligación de velar siempre por el interés del menor y ese interés puede que no se avenga bien con la persona que ha elegido el testador. Les suelo poner un ejemplo algo extremo pero que es fácil de comprender: » Imagine que nombra tutor a su hermano y este dentro de un par de años ha sido condenado por un delito grave, o está probado que dilapida todo su dinero en el bingo y en alcohol, en este caso el juez, a pesar de que usted quería que su hermano ejerciera el cargo, va a estimar que no es la persona más adecuada para cuidar a su hijo».

También en el testamento se puede nombrar un ADMINISTRADOR DE BIENES. En algunas ocasiones se plantea en los despachos notariales la preocupación que suelen mostrar los padres, si fallecen ambos, sobre el hecho de que sus hijos puedan heredar una cierta cantidad de dinero o un patrimonio familiar y debido a que los hijos o bien pueden ser menores de edad, o que han llegado a la mayoría recientemente, los padres muestran cierto recelo a que ellos puedan disponer de la herencia sin la supervisión de alguien con mayor cordura y madurez.

Para ello se les aconseja que nombren un administrador de bienes de la herencia a los hijos hasta que estos alcancen cierta edad, ya sean 21, 25 años o similar en la que parece que hay una madurez para que los hijos herederos puedan disponer de lo heredado como mejor convenga a sus intereses.

Es por tanto el administrador la persona encargada de velar por el buen fin del patrimonio que heredan los hijos hasta que estos alcanzan la edad indicada por el testador, evitando que aquellos puedan alegremente disponer del patrimonio heredado, ya que necesitarán el consentimiento el administrador para los actos que se propongan realizar. Es evidente que este cargo debe recaer en persona de absoluta confianza del testador, ya sea un hermano, un

tío, algún pariente o alguien ligado al círculo familiar que vele por el interés de la voluntad del testador.

Aún así, me gusta advertir a los clientes que optan por el administrador, que en mi opinión, la parte de la LEGÍTIMA no puede estar afectada por esta figura una vez que los hijos cumplan 18 años, es decir, una vez que son mayores de edad, los hijos podrán libremente disponer de su parte de legítima libremente y como ellos estimen por conveniente con independencia de cual es la voluntad del testador.

En estos casos aconsejo a los padres que reflexionen sobre la persona indicada, en la que se hace coincidir ambos cargos, el de tutor y administrador, para mayor agilidad y organización a la hora de resolver las situaciones que se puedan plantear en el futuro.

Rafael Bescansa

Notario de Córdoba.

Cuando una persona fallece, sus herederos –sean quienes sean, vengan determinados por el testamento que haya otorgado aquél o por disposición legal- han de decidir si aceptan su herencia o la rechazan (es lo que se llama renuncia de herencia).

•  La aceptación puede ser expresa o tácita; es tácita si el heredero se realiza actos o negocios que no tendría derecho a hacer si no hubiera aceptado la herencia, por ejemplo, firmar un contrato de arrendamiento de un piso que era del fallecido, pero lo más habitual es que sea de modo expreso y ante notario.

1. ¿Pagar el impuesto de sucesiones implica una aceptación tácita de la herencia?

•  La renuncia nunca es tácita, ha de ser expresa y en documento público o auténtico. Ambas, aceptación y repudiación, son irrevocables, una vez que se otorgan ya no vale cambiar de opinión. Se es heredero o se deja de serlo con todas las consecuencias, y para siempre.

Se puede no obstante aceptar la herencia de dos maneras distintas: pura y simplemente, o a beneficio de inventario. 

•  Por la primera, el heredero se compromete a pagar todas las deudas y compromisos del fallecido, respondiendo no solamente con el patrimonio de éste, sino también con el suyo propio y sin limitación.

•  Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero solamente responde de las deudas con lo que herede, y nunca con sus propios bienes (una especie de “herencia de responsabilidad limitada”).

Cuando  estudié por primera vez la aceptación de herencia, pensé que sin duda todas serían a beneficio de inventario, puesto que era una garantía muy interesante y una seguridad para el heredero. Sin embargo, en la práctica comprobé que más del 99% se aceptaban de manera pura y simple. Las causas: que hasta hace poco tiempo no había ninguna preocupación real acerca de que ninguna herencia fuera a tener más deudas que bienes, y la muy defectuosa regulación del expediente del beneficio de inventario en el Código Civil, que lo hace complicado, costoso y confuso, obligando al heredero a acudir al juzgado para tramitarlo, con las pocas ganas que en general se tienen de meterse en el juzgado para nada, si bien la ley de Jurisdicción Voluntaria atribuyó a los notarios la tramitación de dicho benéfico. Por otra parte, más excepcional aún que el beneficio de inventario era en esos tiempos la repudiación de herencia. Prácticamente todas se aceptaban.

2. ¿Qué trámites tengo que hacer para abrir el testamento?

•  Una vez fallecida la persona, en la notaria le pedimos la certificación de defunción del testador.

•  En segundo lugar, obtenemos telematicamente certificado del registro general de últimas voluntades.

•  En tercer lugar, tiene que pedir copia del último testamento del causante,la cual si está en la notaria es mucho más cómodo, y en caso de haberlo otorgado ante otro notario, se solicita a la notaria en cuestión. Tiene que pedirla una persona que tenga » interés legítimo», por ejemplo un heredero,y puede hacerlo por escrito o con firma legitimada ante notario.

3.¿Qué coste implica hacer testamento y aceptar la herencia?

Una de las ventajas de hacer testamento es que es un documento SIN CUANTÍA, su precio oscila en torno a los 40 euros, y por hacer testamento no hay que pagar ningún tipo de impuestos.

El impuesto que se paga es una vez aceptada la herencia, y tiene que pagarlo quien haya recibido algo, ya sea heredero o legatario. Pero ¿cuanto se paga? No se puede hacer un cálculo general, hay que ver cada caso en particular, porque depende de varios factores:

•  La cantidad de los bienes que se reciban, se paga más en cuanto más se hereda.

•  Parentesco con el causante, hay que ver en cada comunidad autónoma, pero en general, mientras más lejano es el parentesco más se paga. A veces por ser hijo o cónyuge no se paga nada, si no supera un límite, que se revisa anualmente. Y hay casos como la vivienda familiar o el negocio que se hereda de la familia, que si son hijos o cónyuges lo normal es no pagar. Por lo que si heredamos de un tío, amigo o similar lo normal será pagar el impuesto.

•  Patrimonio del que hereda, a mayor patrimonio, mayor es el impuesto.

4. ¿Alguien puede saber si tengo hecho testamento?

NO. Mientras la persona que tiene hecho testamento viva, el testamento es absolutamente confidencial, ni la notaria ni nadie podrá decir ni mucho menos informar del contenido del testamento.

A pesar de que alguien venga a solicitar una copia o cualquier información, el testamento estará bajo la salvaguarda del notario, y nadie tendrá acceso al mismo.

Sólo una vez que usted fallezca, las personas que tengan interés legítimo podrán solicitar una copia del testamento, hasta entonces, sólo el testador puede comunicar si estima oportuno, que tiene hecho testamento o dar copia del mismo a la persona que estime conveniente.

5.¿Qué tiempo tengo para hacer la escritura de aceptación de herencia?

La escritura se puede hacer cuando se tenga por conveniente, no hay plazo para ello. Pero sin embargo, los herederos tienen la obligación de presentar a hacienda en los 6 meses siguientes al fallecimiento un inventario de bienes del difunto para liquidar el impuesto de sucesiones.

Yo aconsejo otorgar la escritura en ese plazo de 6 meses, porque así la escritura sirve tanto de título de propiedad como documento que liquida el impuesto, así ahorramos gastos y dilaciones.

6. ¿Es obligatorio aceptar la herencia?

NO. Si somos beneficiarios de una herencia, podemos aceptar o RENUNCIAR la herencia, lo cual se tiene que hacer en escritura ante notario. Lo que tenemos que tener claro es que se puede renunciar pura y simplemente o en favor de determinadas personas, pero siempre tendiendo en cuenta las consecuencias civiles y fiscales que conlleva aceptar a favor de persona determinada, porque puede implicar tanto una aceptación tácita de la herencia como implicaciones fiscales. En este caso, es aconsejable un asesoramiento notarial para cada caso particular.

7.¿Porque han aumentado tanto las renuncias de herencias?

las renuncias a las herencias han aumentado de manera abrumadora  hasta duplicarse en los últimos años como consecuencia de la crisis. Las razones son, fundamentalmente, que el fallecido tiene deudas por valor superior al patrimonio que ha dejado, y, en menor medida, que los herederos no pueden pagar los a veces muy elevados impuestos de sucesiones (esto depende de cada comunidad autonóma).

El panorama, desde 2008, es innecesario decir que ha cambiado radicalmente, y no es nada infrecuente que hijos, cónyuge,  padres u otros familiares acudan a la notaria para otorgar una escritura de repudiación de la herencia de su familiar. Pongamos unos ejemplos reales de situaciones que propician que se renuncie:

– Un padre que fallece sin nada a su nombre salvo una cuenta corriente con muy poco saldo, pero que tiene deudas con la Seguridad Social que son reclamadas a los hijos.

– Una persona que al fallecer tiene únicamente un inmueble cuyo valor se ha depreciado tanto que en estos momentos es muy inferior a la deuda que tiene con el banco, por lo que los herederos no van a aceptar ya que eso significaría que asumen toda la deuda pendiente, por lo que pagarían por el piso más de lo que vale ahora en el mercado.

–  Una causa más de renuncia es que no sea el fallecido, sino el heredero, el que tenga deudas, por lo que prefiere no aceptar la herencia y que ésta pase de largo a otros parientes. Caso del hijo que no acepta la herencia de su padre, y pasa a los nietos. No obstante, en este caso los acreedores del renunciante podrían a pesar de todo aceptarla a los solos efectos de cobrarse.

Por todos estos casos, y algunos más que podrían ponerse, es muy conveniente que ante la más mínima duda acerca de cuáles son en realidad los bienes, y, en especial, las deudas, del  fallecido, se realice una investigación al respecto por parte de los herederos, incluso aunque no se acepte finalmente a beneficio de inventario.

– Y otra causa, cada vez más frecuente, es la ya apuntada de que los herederos no pueden pagar el impuesto de sucesiones. Antes de heredar, hay que pagar este impuesto, que varía mucho entre autonomías (entre las más caras están Extremadura, Andalucía y Cataluña). Hay herederos que se ven con graves dificultades a  veces para pagarlo, por falta de liquidez y por la elevada cuantía.  Es decir, que hay personas que aunque tienen en la herencia patrimonio suficiente para responder, no pueden heredar porque la administración solamente acepta que se le pague en dinero aunque no lo haya en la herencia. Solamente en muy determinados casos acepta otros bienes como forma de pago.

Muchas de estas renuncias podrían evitarse con la aceptación a beneficio de inventario, por lo que la modificación de su normativa para hacerla más operativa, teniendo en cuenta todos los peligros que he apuntado a la hora de aceptar, es una necesidad acuciante. En Cataluña por ejemplo su legislación autonómica contiene una regulación muy sencilla y apropiada, de la que el derecho común podría tomar ejemplo.

Para evitar que la falta de liquidez a efectos del impuesto impida la aceptación, podría establecerse en una futura reforma que, si se aceptara la herencia a beneficio de inventario, Hacienda, en caso de impago del impuesto, únicamente pudiera sujetar a embargo los bienes efectivamente heredados, pero no los propios del patrimonio del heredero. Esto obviamente, es menos cómodo para Hacienda pero parece más justo para el sufrido contribuyente.

Rafael Bescansa

Notario de Córdoba.

¿Quién puede hacer testamento?

Todas las personas mayores de 14 años y que tengan capacidad natural al momento de hacer testamento, es decir, quien tenga plena conciencia de las decisiones que le afectan, siendo el Notario quien juzga la capacidad del testador así como su identificación.

El testamento ológrafo, sólo pueden hacerlo los mayores de edad en derecho común y también los emancipados en Cataluña. (421-17 CCC)

Las personas ciegas, sordas, mudas y sordomudas, pueden otorgar testamento siguiendo el notario unos requisitos que marca la legislación notarial, como son 2 testigos al acto de otorgamiento.

Los incapacitados judicialmente pueden otorgar testamento abierto en un intervalo lúcido siempre que dos facultativos afirmen su lucidez para testar

Las personas mayores,  pueden testar sin ninguna especialidad si tiene la capacidad de que antes hablábamos, la cual juzga el Notario.

Personas con enfermedades degenerativas, como el Alzheimer, no existe una prohibición especial, pero es verdad que entiendo que hay que actuar con suma cautela, ver el estado del testador, su capacidad, su lucidez en el momento de hacer testamento, que será el Notario quien lo juzgará, tomando todas las precauciones necesarias, y en caso de duda, yo aconsejo no autorizar el testamento.

¿Por qué aconsejo el testamento abierto ante notario?

En primer lugar porque estamos asesorados en todo momento por el Notario, el se encarga de velar por la legalidad del testamento, de que cumpla todos los requisitos legales, así evitamos sorpresas de posibles nulidades que son fáciles que se produzcan sí optamos por las otras formas permitidas.

Por otro lado, al ser un acto personalísimo, ya que el Notario entra sólo con el testador a la sala, evitamos que en el testador haya cualquier tipo de presiones externas, amenazas, intimidaciones,incluso violencia, que de la otra manera no tenemos forma de asegurar que el testador ha  actuado libremente sin ningún vicio de la voluntad, ya sea violencia, error, engaño, intimidación…etc, que dan lugar a la nulidad del testamento, pero hay que reclamarla en 4 años.

¿Puedo cambiar el testamento?

SÍ, el testamento se pude modificar tantas veces como el testador estime que su voluntad cambia, ya sea porque desea instituir a otro heredero, porque tiene nuevos hijos, porque la persona que le cuidaba ha dejado de hacerlo, o simplemente porque su voluntad es otra.

Para modificar el testamento basta con acudir de nuevo al Notario, expresarle la nueva voluntad y otorgar testamento con arreglo a la modificación propuesta. Para ello, en el testamento se incluye la cláusula de que el testador REVOCA cualquier disposición testamentaria que tuviese con anterioridad, salvo que el testador diga expresamente que revoca sólo parte del testamento anterior.

¿Y si me divorcio o me separo y no cambie el testamento?

La institución de heredero o legados hechos a favor del cónyuge devienen ineficaces sí después de otorgados los cónyuges se separan judicialmente o de hecho, se divorcian o el matrimonio se declara nulo, salvo que exista reconciliación posterior.

¿Qué necesitamos para hacer testamento?

Tener la capacidad antes dicha y el DNI en vigor, con esto podemos acudir al notario y explicarle como queremos hacer testamento, a partir de ahí, elaboramos el testamento y se procede a firmarlo, personalmente el testador y el notario, sin que a día de hoy sea necesario la presencia de otras personas o testigos salvo casos excepcionales.

No es necesario saber que bienes se deja a cada heredero, ni tampoco hacer un inventario de todos los bienes, porque para eso esta la HERENCIA, en el testamento se puede nombrar a los herederos por partes iguales sin hacer mención de los bienes.

Rafael Bescansa

Notario de Córdoba